二、关于证明标准
如上所述,在民事诉讼中裁判者依其思维惯性排斥证人证言及当事人陈述等主观性较强的证据,已给当事人的证明带来极大的困难,但这还不是最大的困难。民诉法没有规定民事诉讼的证明标准,而最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的证明标准,笔者欣喜地理解为“较高盖然性”标准,但最高院李国光副院长仍将之理解为“高度盖然性”标准(1)。对该法条的理解,在此可以不作讨论,但这两种证明标准给民事诉讼带来的影响,却是事关重大,不容我们忽视和回避,因为这正是民事诉讼的最大障碍。
众所周知,高度盖然性标准是要求排除一切合理怀疑的标准,在英、美法系中属于刑事诉讼的证明标准;而较高盖然性标准,是指论辩双方的证明力相比较,只要能认定一方的证明力占优势即可的证明标准。这两种证明标准,看似差异不大但却有质的区别:前者要求的是绝对的证明力,而后者仅要求相对的证明力。在刑事诉讼中基于国家机关的实力,也为了保障公民的基本权利,要求审判机关适用高度盖然性标准是理性的,然而,在民事诉讼中,要求当事人也达到该证明标准,却是缺乏理性、脱离现实的。没有哪个国家把民事诉讼的证明标准规定为等同于刑事诉讼的证明标准,对刑事诉讼一定要求高于民事诉讼的证明标准。如果说我国的民事诉讼证明标准是高度盖然性标准,那么,我国的刊事诉讼证明标准又是什么?难道还有一个“超高度盖然性”标准?
遗憾的是,审判实践中,我们的法官在民事审判中一直都是执行的高度盖然性标准,不仅如此,在很多案例中,其要求的证明标准甚至于超过了刑事诉讼的证明标准,这使得很多民事原告人含冤败诉。在法官的心目中,冤枉原告的罪过远远小于冤枉被告的罪过,他们以近乎不可能的证明标准,阻却原告的胜诉,而由此导致的司法不公,仅是由于法官的认知错误而绝非其它。
如果说前述“水冲案”中,法官因“原告无法确证其主张的事实,”以证据不足为由,驳回其诉讼请求,是完全不考虑当事人的证明能力,非理性地、机械执行高度盖然性证明标准的结果,则在下面介绍的“假烟案”中,更能说明理性的思维在适用证明标准中的重要性。
某甲为结婚在某乙处购烟20条,某乙开具购货凭证。婚礼中,客人发现该烟系假烟,甲于是拿了4条未开封的烟找乙,乙同意退烟,并给甲200元以作补偿。甲收到补偿金后,仍不肯罢休,要求乙按消法赔偿并赔礼道歉,乙不同意。之后,甲将剩余的烟拿到该烟生产厂家,经鉴定确系假烟,并将此事投诉到某电视台,记者扮成消费者在乙处购烟一条并暗中摄录了购烟全过程,将烟送检后确认,该烟也是假烟。某甲起诉某乙,要求依消法赔偿。提交的对方无异议的证据有:购烟凭据、证明退烟经过的证人证言、烟厂的鉴定结论、电视台记者购烟的录像、电视台送检的鉴定书等。某乙认可购烟事实,也认可退烟补偿的事实,但不承认所售出的烟是假烟,并辨解说甲不能证明其送检的烟就是自己出售的烟,电视记者的购假烟过程不假,但记者所购之假烟与甲所购的烟没有必然联系,仍不能证明甲所购烟为假烟。 不可思议的是,一、二审法院均采信了被告乙的意见,以甲的证据没能排除合理怀疑为由,认定甲证据不足,驳回其诉讼请求。
试想一下,如果该案发生在刑事诉讼中,如果乙售出的伪劣产品毒死了他人,有以上这些证据,不但会认定某乙的行为,还会视为事实清楚、证据确凿。然而,在此案中,因为怕冤枉被告,竟置原告的竭其所能的举证于不顾,作出了令人大跌眼镜的判决。
此案对事实的认定,既有对“当事人于已有利的陈述”的绝对否定,也有机械处理证据、拒绝简单的事实推理的思维惰性,更重要的,是完全适用了非理性的证明标准。这里用了“非理性”的字眼,是因为它已超出了任何理性的思维所能作的想象,要求的是远远超过并不适当的“高度盖然性”标准,其要求的证明力,是任何一位自然人都无法达到的。也就是说,依该案法官的思维,任何一位消费者在购得假冒伪劣商品后,无论如何都无法主张权利,除非他将购货的过程和送检的过程用录像机作全程不间断的录像,否则,即算有被告人在诉讼外作出的“间接自认”(即同意退货、补偿),他也无法排除一切合理怀疑,达不到法官要求的证明标准而败诉。
千万不要以为这是法官的腐败造成的,二审中主审该案的法官是一位来自刊庭、以严谨、廉政著称的法官。事后有同僚调侃地问他:如你是某甲,你将如何收集、保全证据,并最终完成该事实的证明?他思索良久也不能作答。遗憾的是,在他作出判决之前没有人这样问他,否则他断不至于基于刑庭的思维习惯,在民事诉讼中要求过高的、非理性的证明标准。
上述假烟案及水冲案仅是二个典型案例,有趣的是审理上述案件的法官从心底里都已认定原告主张的事实,都认定原告的证明力明显高于被告,但是不能达到“高度盖然性”标准,也不能排除一切合理怀疑,所以,绝不敢依自己内心之确信来裁判。而在司法实践中,因追求事实真实,排斥“较高盖然性”而死守“高度盖然性”的证明标准,违背自己“内心之确信”作出裁判,使民事原告含冤的案例比比皆是。
当然、导致出现这种结果的原因,除了证明标准的原因以外,更重要的是因为我们的法官不能独立行使审判权,在法官的上面,还有大量的、多层次的领导在作最后的审判。这样一来,即使主审法官已形成了“内心之确信”,但该法官却无法判断他的上级是否会同意该“内心之确信”,因此,主审法官根本不敢依据它确定法律上的真实,而只能机械地套用“事实清楚、证据充分”这一形而上学的证明标准,使民事诉讼之证明陷入泥藻。
这也正是我们法官、律师均普遍地轻视“庭审”的原因。因为法官只重视机械的、毫无生气的所谓客观证据材料,并用一杆既不科学又无标准的秤来秤量这些材料的绝对份量,而完全不顾民事诉讼中当事人的举证能力及理性的证明标准。在庭审中,除双方的质证意见外,法官根本不愿或不敢采信双方就事实之争的论辩意见,使法庭辩论形同虚设。而我们的多数法官,作出如前述的欠缺公正的判决后还将责任归结到当事人身上,总以为原告不能充分举证是咎由自取,而冤枉了被告才会构成错案。殊不知这样造成了多少冤假错案,也给司法公正带来了巨大的不良影响。
结语:
上面就民事证据、证明标准从立法和司法实践角度作了一些探讨,概括起来说,笔者认为应在立法上尽快明确民事诉讼中“较高盖然性”证明标准;在司法实践中,真正做到审判独立,最大限度地提高裁判者的对证据的认知、判断水平,鼓励裁判者勇敢、无私地依其“内心之确信”,理性地追求“法律真实”,才能确保我们的民事审判趋向公平和公正。
注(1):最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用/李国光主编-中国法制出版社2002.1
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