法律意见书
湖南万和联合律师事务所2003年12月31日接受H省A公司(以下简称A公司)委托并接收相关材料,就A公司与中国D发电集团公司在湖南S电厂资产清理及改制中发生的争议,指派刘大华律师提供如下法律意见。
一、基本事实
1、A公司系某经济建设投资公司的全资子公司,原由母公司名义对S电厂的投资,已划归其名下。
2.S电厂原系计划经济的产物,自90年5月开始,由国家能源投资公司与H省计委联合出资组建并投产,一直未依公司法组建成有限责任公司或股份有限公司,其控股和参股的主体,也随着国家政策的调整和国有资产的重组几经变化。据90年原始合资协议,湖南电力公司一直行使对S电厂的经营、管理权,但它利用其优势地位,排斥其它投资方的参与和监督,1996年9月22日,在未通知其它投资方并征得其同意的情况下,擅自注册全民所有制企业“湖南S电厂”,独自经营、管理,直至2002年12月。此后,根据国家计委制定的电力公司发电资产重组方案,湖南电力公司对S电厂的控股及经营管理权、以及华中电力开发公司、武汉中兴公司对S电厂的投资控股,全部划归中国D发电集团公司。所以,至今为止,S电厂的投资人仅为D公司及A公司和常德市经济建设投资公司三家。中国D公司为中央国有资产经营者,A公司及常德市经济建设投资公司系地方国有资产经营者,三者均有独立的法人资格和独立的经济利益。按照97年的股权确认协议书,再通过资产划拨、重组后,现各方对S电厂的投资比例为:D公司占61.5%,A公司占38%,常德市经济建设投资公司占0.5%。但至今为止,S电厂在D公司的授意下,仍拒绝其它投资方行使股东权利。
3、在对S电厂的投资过程中,自90年开始组建始,各投资方始终没有清楚地区分“投资”和“协助融资”及“直接融资贷款”的资金性质,实际到位资金中既有各投资主体的自有投资资金,也有由投资主体担保,以S电厂为借款人的银行贷款或债券,还有以投资人为贷款人,以S电厂为借款人的直接融资贷款。各投资方以97年底的包含上述三种资金的实际到位资金,核算并约定了投资各方的股权比例。直至97年12月,S电厂根据《各方领导会议纪要》将各投资方的部份直接融资按所占股比划转为资本金(按总投资75%为融资,25%为股本设置的原则划转),这才有了“资本金(股本金)”、“融资贷款”、“担保或协助融资”几种资金性质的概念划分。
4、在92年9月各投资方的补充协议上,对投资有如下约定:“机组投入运行后,按概算确定的统一利率,由S电厂董事会委托省电力局在电厂发电收益中按先贷先还同时贷按比例还的原则还本付息”。投资各方于97年3月4日达成协议(S电厂一期工程投资方代表九七年度第一次会议纪要,以下简称《97年会议纪要》),对96年底以前的经营状况做了阶段性总结,并初步确认各投资方的投资比例,同时注明“会议根据同资同利的原则,各投资方1996年12月31日以前所有挂帐利息作为长期融资贷款,加本金计算投资比例”。同时协议建议尽快召开股东大会,研究成立有限责任公司有关事宜,同时约定,由S电厂负责有关准备工作。97年10月31日,由H省电力公司、H省经济建设投资公司(A母公司)、华中电力开发公司、武汉中兴电力发展有限公司、常德市经济建设投资公司五家签订S电厂一期工程股权确认协议书(以下简称《股权确认书》),确认了各投资方的股权比例。在97年12月7日《关于S电厂一期工程股权转让各方领导会议纪要》中,明确约定:“合作公司的总投资按75%为融资、25%为股本设置,合作公司应确保各投资方当年融资部分的15%的资金回报”(该协议原为招商引资而成立,后招商引资失败,除股本金的设置条款外,其余条款基本上未予执行,各投资方也均同意放弃执行)。
5、在97年底资本金划转之前,因没有资本金的概念,各投资方的自筹资金均应视为直接融资,按《97年会议纪要》均应计算利息并将该利息作为投资方的再融资;在资本金划转之后,各投资方自筹资金的剩余部份仍应视为融资贷款,且仍应计息偿还。因省电力公司阻挠,上述计算及偿还本息方案一直未能得到有效地落实和执行。其主要原因是,S电厂对于各投资主体的直接融资采取了不公平的偿还措施:被D接收的三个投资主体(H省电力公司及华中电力开发公司、含武汉中兴公司)的融资被先行偿还(未记息),而A公司的直接融资(含常德市经济建设投资公司的融资859万元,该债权已让给A公司)3.4611亿元至今未还。现双方的争议焦点正在此处。D公司建议,对该部份融资,2002年年底以前各方均不记利息,并以此为双方谈判组建公司的条件。A公司认为,资本金划转之前,各方自筹资金均应视为融资贷款并计息;资本金划转后,剩余融资仍应计息。如不记息,其在S电厂损失的利息与其所占股本比例不相称,自身权益受到了侵害。
6、委托人A公司基于以上事实,欲向D公司提出要求:a、清算S电厂各投资方的现有资金余额(含已划转的资本金和直接融资部份),根据同股同利的原则重新测算各投资方的投资比例,按测算后的投资比例成立S发电有限责任公司。b、如坚持按《97年会议纪要》及《股权确认书》比例持股,则应将各投资方的直接融资部份,以同资同利的原则计息偿还,利息标准应适用同期银行贷款利率标准。完成上述资产清算后按《97年会议纪要》约定的控股比例成立有限责任公司。
以上事实是基于委托人提供的下列材料作出的概括:“国家能源投资公司-H省合作合资建设S发电厂协议”、“S电厂一期工程投资方代表九七年度第一次会议纪要”、“关于S电厂一期工程股权转让各方领导会议纪要”、“92年9月各投资方的补充协议”、“S电厂一期工程股权确认协议书”、“湖南S电厂改制情况及相关问题(委托人提供的书面说明)”等。
二、法律适用
1、《97年会议纪要》及《股权确认书》的效力 A公司对S电厂的投资和直接融资,是依据其与其它投资方的投资协议,《97年会议纪要》及《股权确认书》系补充联营协议,符合民法通则关于民事合同的法律规定(见民法通则八十四、八十五、一百一十一条),同时也符合《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定。虽然其约定按“实际到位资金”而不是按股东的“实际出资”划分股权比例有失公平,但各方的实际到位资金都远远大于各方应承担的注册资本金,没有违反法律的规定,且该协议系各投资方真实意思之表示,因此对该协议应认定合法有效,并受撤销时效的制约而不得主张撤销。上述两协议是对97年以前的各投资联营协议的承认和补充,其效力有如公司股东会的决议,对各投资方及S电厂均产生直接的约束力。S电厂拒不依据上述协议归还投资方的融资及利息的行为、以及拒不进行公司化改造,抗拒A公司行使股东权利的行为,既是违约行为也是侵犯股东权利的行为。如S电厂长期使用其融资资金而不计息偿还,则将构成不当得利,符合民法通则九十二条之规定。
2、法律主体及其关系 尽管S电厂为一联营型国有企业,尚未进行公司化改造,而国家对联营企业没有制定完整的法律、法规,但S电厂组建成立于《公司法》实施之后,股东间及股东与企业间的权利义务关系,依法理原则仍应适用《公司法》的规定。现S电厂及其投资控股三方均为独立法人,均应独立承担民事责任。四者之间的关系,既符合民法通则五十一条及五十二条关于企业联营的规定,也符合《公司法》的相关规定。D公司受国家政策指令,接收H省电力公司及华中电力开发公司等在S电厂的投资控股,同时接收了上述被接收方在联营协议中的权利和义务,理应承担上述被接收者应承担的责任。A公司与S电厂之间的欠款及利息纠纷,是A公司与其关联企业之间的纠纷,虽然两者之间为关联企业间的债权债务关系,但该关系是因S电厂拒不执行《97年会议纪要》,侵犯A公司股东权利所致,而不是普通借贷合同纠纷。同理,S电厂没有依协议组建、成立有限责任公司,抗拒A公司行使股东权利,侵犯了A公司的投资权益,也构成侵犯股东权益的法律关系。D公司作为S电厂的控制股东,与上述侵权关系有一定的牵连。
3、融资行为的法律适用 尽管在《97年会议纪要》中,只约定了“同资同利”的融资计息原则,没有约定融资计息的利率标准,但按照《关于加强国有企业财务监督若干问题的规定》第四条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第124条的规定,S电厂对A公司的融资利息仍然有按同期银行贷款利率偿付的义务。同时,将各投资方投、贷不分的客观原因及主观动机与上述法律和规定综合分析,可以清楚地看出,A公司对S电厂的融资行为,不属于《贷款通则》七十三条规定的违法行为,而是合法的融资行为。
4、诉讼时效 民法通则规定的诉讼时效为两年,从权利人知道权利被侵犯时开始计算。A公司对S电厂的融资并未约定还款时间,因此,诉讼时效应从A公司第一次向S电厂主张权利时开始计算,且适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。尽管A公司对S电厂的债权已逾十余年,但因A公司至今才主张权利,所以仍然在法定诉讼时效之中。
5、程序法适用 A公司与S电厂的融资纠纷,因标的巨大,应由被告所在地高级人民法院管辖。该融资纠纷及侵犯股东权益的纠纷都源于《97年会议纪要》及《股权确认书》的效力争议,都是S电厂拒不执行上述协议所致。以“确认协议效力,判令执行协议,停止侵权行为”为诉讼请求,可将上述两个纠纷并案处理。诉讼中应列S电厂为被告,列控制股东中国D集团为第三人。
三、意见总结
本律师认为,A公司依90年《国家能源投资公司与H省合作合资建设S发电厂协议》,为组建S电厂投资和融资的行为是合法行为,理应受到法律的保护。《97年会议纪要》及《股权确认书》为S电厂组建过程中的股东会决议,具有投资联营协议的同等效力,对各投资股东及S电厂均应产生法律上的约束力。现S电厂股权的38%应依法认定为A公司所有,A公司以自有资金向S电厂的融资,S电厂应当有偿使用,使用者依法应承担按同期银行贷款利率还本付息的责任。S电厂及其控制股东(D公司)拒不执行上述投资协议,拒不进行公司化改造,抗拒A公司行使股东权利的行为,侵犯了A公司的合法权益,应承担相应的法律责任。
建议各投资方及S电厂相互协商,争取友好解决纠纷,如协商不成,可提交人民法院依法判决。
湖南万和联合律师事务所 刘大华律师
2004.01.10A公司与S电厂融资纠纷相关法律法规(条文节选)
中华人民共和国民法通则
( 一九八六年四月十二日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 ) 第五十一条 企业之间或者企业 、事业单位之间联营, 组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。 第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。 第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定 , 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。 第九十条 合法的借贷关系受法律保护。 第九十二条 没有合法根据, 取得不当利益, 造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。 第一百五十五条 民法所称的 "以上" 、 "以下" 、 "以内" 、 "届满" ,包括本数;所称的 "不满" 、 "以外" ,不包括本数。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)
(1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过)
124.借款双方因利率发生争议,如果约定不明,又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计息。 131.返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。
中华人民共和国公司法
第四条 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。
关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)
发布时间:2003-11-04 08:27:06 第一条 当事人因公司设立过程中产生的民事责任、股权确认、股权转让、股东权益保护、股东对公司债务的直接责任等公司法律关系产生纠纷提起诉讼的,人民法院应予受理。 第二条 根据本规定第一条提起诉讼的案件,由被告住所地或者与诉讼标的直接相关的公司住所地人民法院管辖。 第十五条 有限责任公司出资人履行出资义务或者股权受让人受让股权之后,公司未向其签发出资证明书或者未将其记载于公司股东名册的,股东可以向人民法院提起诉讼,请求公司履行签发记载义务。 第十七条 记载于有限责任公司股东名册的公司股东向公司主张股东权利,公司无相反证据证明其请求无理的,人民法院应予支持。 有限责任公司未置备股东名册,或者因股东名册登记管理不规范,未及时将出资人或者受让人记载于股东名册,但以其他形式认可出资人或者受让人股东身份的,出资人或者受让人可以依照前款向公司主张权利。 第三十八条 公司未依据公司法或者公司章程的规定召开定期股东会议的,股东有权请求人民法院裁定公司限期召开股东会议。 有限责任公司代表1/4以上表决权的股东,股份有限公司持有1/10以上股份的股东提议召开临时股东大会,公司不予召开的,提议股东有权请求人民法院裁定公司限期召开股东会议。 人民法院裁定公司召开股东会议的,应当限定股东会议的召开时间并指定公司法定代表人或者原告股东负责召集和主持会议。
关联企业间业务往来税务管理规程试行 (一九九八年五月二十日国家税务总局发布) 第四条 税法实施细则第五十二条和征管法实施细则第三十六条所称“在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系”、“直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制”、“其他在利益上具有相关联的关系”,主要是指企业与另一公司、企业和其他经济组织(以下统称另一企业)有下列之一关系的,即为关联企业: (一)相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的; (二)直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的; (三)企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上,或企业借贷资金总额的10%是由另一企业担保的; (四)企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的; (五)企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利(包括工业产权、专有技术等)才能正常进行的; (六)企业生产经营购进原材料、零配件等(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制或供应的; (七)企业生产的产品或商品的销售(包括价格及交易条件等)是由另一企业所控制的; (八)对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系,包括家庭、亲属关系等。 税务审计人员应按上述标准,逐条进行检查,检查结果应填写《关联企业关联关系认定表》,有两个或两个以上关联企业的,应分别检查填写。 第二十九条 对关联企业之间融通资金的利息参照正常利率水平进行调整。 调整时要注意企业与关联企业的借贷业务及与非关联企业之间的借贷业务,在融资的金额、币种、期限、担保、融资人的资信、还款方式、计息方法等方面的可比性。 对债权人向他人借入资金后再转贷给债务人的融资业务,可按债权人实际支付的利息加所支出的成本或费用和合理的利润,作为正常利息
关于加强国有企业财务监督若干问题的规定 (一九九七年十二月六日财政部 财工字[1997]346号) 四、企业与关联企业之间的业务往来,要坚持分帐管理、独立核算,并建立必要的报表报告制度。 1、企业与关联企业之间进行原材料供应、商品销售活动时,应当按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用,不得自行提高原材料进价、压低商品销售价格。2、企业与关联企业之间的资金占用,要坚持有偿使用原则,资金占用费率不得低于银行同期存款利率。3、关联企业独立开展经营活动过程中取得的经营收入,发生的成本费用支出,要独立核算,自负盈亏,企业对关联企业的经营状况、财务成果,要建立必要的报表报告制度。
企业会计制度 (2000年12月29日财政部发布) 第一百四十七条 在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则他们之间存在关联方关系;如果两方或多方同受一方控制,则他们之间也存在关联方关系。关联方关系主要存在于: (一)直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制,以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如,母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间)。 母公司,是指能直接或间接控制其他企业的企业;子公司,是指被母公司控制的企业。 (二)合营企业。 合营企业,是指按合同规定经济活动由投资双方或若干方共同控制的企业。 (三)联营企业。 联营企业,是指投资者对其具有重大影响,但不是投资者的子公司或合营企业的企业。 (四)主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员。 主要投资者个人,是指直接或间接地控制一个企业10%或以上表决权资本的个人投资者;关键管理人员,是指有权力并负责进行计划、指挥和控制企业活动的人员;关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时有可能影响某人或受其影响的家庭成员。 (五)受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。 国家控制的企业间不应当仅仅因为彼此同受国家控制而成为关联方,但企业间存有上述(一)至(三)的关系,或根据上述(五)受同一关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制时,彼此应视为关联方。
贷款通则 根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》的有关规定,中国人民银行制定了《贷款通则》,现予以发布,从1996年8月1日起施行。
中国人民银行行长:戴相龙 一九九六年六月二十八日 第七十三条 行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。
关于征收电力建设资金的暂行规定(计委) 第七条:电力建设资金实行有偿使用,其利率、还贷期限按国家“拨改贷”办法执行。收回的本、息、利应再投资于电力建设。 第十三条:本规定从一九八八年一月一日起执行,执行至一九九五年十二月三十一日止。
国家计委关于“九五”期间继续征收电力建设基金的通知 第二条:……电力建设基金由用户随电费缴纳后,由征收部门按归属专户存储,专款专用,并纳入审计范围。 电力建设基金的使用应按照国家投资体制改革的要求,投贷分开,首先用作电站和输变电项目资本金。用作资本金的,由股东按分例方式回收;用作贷款的,其贷款条件比照同期国家银行贷款条件执行。
《国家计委关于国家电力公司发电资产重组划分方案的批复》 国家计委计基础〔2002〕2704号文件 一、发电资产重组划分的主要原则 (六)对现存少数投贷不分,产权关系不清和尚未进行公司制改组的发电企业,暂维持现有财务处理方式,划入各发电集团公司,今后由有关投资方按《公司法》进一步界定和规范。这次重组不涉及发电企业其他股东和投资方的优先受让权。 二、组建5家发电集团公司 以2000年的财务决算为依据,将国家电力公司系统的发电资产,重组划分为5家全国性的发电集团公司。 附表1中有关电厂容量和股权比例等数据,可作为各发电集团公司组建和注册的依据,在具体执行中如有与实际情况有较大出入或产权异议等问题,由电力体制改革工作小组再进行协调。
全民所有制工业企业转换经营机制条例 (1992年7月23日国务院令发布) 第十六条 企业享有联营、兼并权。 企业有权按照下列方式与其他企业、事业单位联营: (一)与其他企业、事业单位组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经政府有关部门核准登记,取得法人资格; (二)与其他企业、事业单位共同经营、联营各方按照出资比例或者协议的约定,承担民事责任; (三)与其他企业、事业单位订立联营合同,确立各方的权利和义务。联营各方各自独立经营、各自承担民事责任。 企业按照自愿、有偿的原则,可以兼并其他企业,报政府主管部门备案。
第三十四条 政府可以决定或者批准企业的合并。政府决定或者批准的合并,在全民所有制企业的范围内,可以采取资产无偿划转方式进行。合并方案由政府主管部门或者企业提出。在政府主管部门主持下,合并各方经充分协商后,订立合并协议。原企业的债权债务,由合并后的企业承担。 |